经济补偿与单位承担的违约金，能否兼得？

二、原文章内容梗概

校原文章就王某诉请的经济补偿和违约金能否兼得这一问题，列出了两种观点：

第一种观点认为，《劳动合同法》第二十五条的原文是“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形(笔者按:即服务期和竞业限制)外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。即法律并不禁止劳资双方约定由用人单位承担违约金。而且，经济补偿是法定责任，双方约定违约金是双方的意思自治，二者不存在责任竞合，互不矛盾。因此，本案中王某主张的经济补偿和违约金可以兼得。

第二种观点认为，虽然合同约定了违约金，但其实质还是对劳动者的经济补偿，故本案只需支持经济补偿即可。

原文章作者认为，第一，饭店辩称的重大误解不成立，因为该合同是双方真实的意思表示，并尤证据证明重大误解的情形存在。第二，原文章作者赞同第一种观点，即法律并未禁止劳资双方约定用人单位承担违约金。第三，违约金应当是补偿性为主、兼具惩罚性，以实际损失为基础确定违约金数额，故仲战委应兼顾劳动合同履行情况、入职时间，工作岗位、工资标准，以公平合理及诚实信用原则酌定违约金数额。

三、律师观点

(一)劳资双方可以约定由用人单位支付违约金

如前文第一种观点所述，首先，《劳动合同法》第二十五条只是禁止劳资双方约定山劳动者承担服务期和竞业限制之外的违约金，并未禁止双方约定用人单位承担违约金。其次，也确实并无法律明文规定禁止劳资双方约定由用人单位承担违约金。因此，劳资双方可以约定由用人单位支付违约金。

（二）如果用人单位提出调低违的金，仲裁委应予审查，并根据个案情况综合判断首先，在合同法中，违约金属于违约责任的一种。《民法典》第五百七十七条规定:“当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，由此可见，合同法上的违约责任是以严格责任，无过错责任为原则的。

但是，对于劳动合同的违约责任，一方面，《劳动合同法》或其他规范性文件，均未明确规定其属于无过错责任。另一方面，就理论而言，因为劳动者对用人单位存在人身依附性，双方在人格上形成了混同，所以，无过错责任对于劳动合同中的违约也过于严苛，不利于和谐的劳资关系。因此，在劳动合同中，违约责任应当考虑违 约方的过错情况，不能像一般民事合同一样，以无过错责任为判断标准。

其次，既然劳资双方约定了违约金，也不宜轻易否定双方的意思自治。所以，劳动者主张单位承担违约金，一般不应驳回，但是，如果用人单位提出调低违约金的，也应予以审查。

再次，对于单位承担的违约金数额，应从以下几个方面来综合判断:

1.单位的过错情况，如果单位对违约后果没有过错，则违约金可以调低。

2. 劳动合同的履行情况，比如劳动者之前是否存在过错，再比如劳动者的在职时间。

3.劳动者的工作岗位，比如，对于高技能人才，多给些补偿是应该的，但对于普通岗位，则不宜补偿太多。

4.劳动者的工资标准，如果工资过高，则应平衡劳资双方的利益。

所以，就本案而言，如果尤条件支持王某的违约金诉求，等于王某在饭店无重大过错的情况下，白拿了两年工资，明显对饭店不公平。因此，笔者认为，本案的违约金，可以经济补偿标准为宜，既有明确的计算标准，又实现了保障劳动者生存权的目的，又尊重了双方的意思自治。(三)如果劳动者提出调高违约金，原则上不予支持。首先，如前所述，劳动合同中的违约金不同于一般民事合同中的违约金，不能套用民事法律中关于调高违约金的理论和规定。其次，法律已经通过经济补偿、失业救济等途径保障了劳动者离职后的生存权，违约金只是“锦上添花”，故不宜再调高。

（陕西其源律师事务所马潇、王鑫）