单位能否辞退家暴员工？

一、如果家暴行为涉嫌犯罪

(一)家暴员工被依法追究刑事责任

首先，在现今的法律体系下，“被依法追究刑事责任”应该指下列三种情形: 1、被“酌定不起诉”或者“附条件不起诉”；2、被人民法院判处 处罚；3、被人民法院依据刑法免子刑事处分。

其次，“被人民法院判处处罚”即被判处刑罚。刑罚包括五种主刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑)和三种附加刑(罚金、剥夺政治权利、没收财产)，其执行方式不限于立即执行，也包括缓刑。

再次，家暴有可能构成虐待罪，也有可能根据具体案情构成其他相应的犯罪。

《刑法》第二百六十条规定:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”

也就是说，虐待罪是个亲告罪，但也可以自诉转公诉。

(二)案件尚在侦查阶段或家暴员工被采取刑事强制措施期间

刑事案件嫌疑人被告人在被依法追究刑事责任前，可以被采取刑事强制措施，对其人身自由作出一定的限制。

《刑事诉讼法》第六章规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等形式的刑事强制措施。

如果劳动合同或者用人单位的规章制度对因被采取刑事强制措施而无法出勤的情况未做约定或规定，则不能仅因员工被采取刑事强制措施而将其辞退。

但如果劳动合同或者用人单位的规章制度对因被采取刑事强制揩施而无法出勤的情况做了约定或规定，比如“员工因被拘留而无法出勤达连续三天以上者，单位可以辞退”，则用人单位可以依据劳动合同或者规章制度的约定、规定处理。这里需要注意两点，第一，是规章制度本身应该符合基本的合法性要求，即:1、经过了民主程序: 2、内容不违法; 3、内容基本合理; 4、已向员工公示或告知。第二，刑事案件里的“拘留”是“刑事拘留”，与治安案件中的“治安拘留”是两种性质的拘留，详见后文。

二、如果家宝行为涉嫌治安违法

如果家暴员工的行为尚不构成犯罪，但仍相对恶劣，则可能违反《治安管理处罚法》的规定，属于治安违法行为。

《治安管理处罚法》第四十五条规定:“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告:

(1)虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；

(2)遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”

(一)员工被处以警告的。

原如果员工仅仅是被处以警告，即便规章制度有规定，原则上也不宜赋子用人单位因此辞退员工的权利，因为这种规定缺乏合理性，突破了社会公众-般的期待可能性。

但如果员工的岗位或者职责比较特殊，则用人单位仍可将其辞退，具体详见本文第三部分。

(二)员工被处以拘留的

首先，治安拘留不同于刑事拘留，治安拘留 本身就是一种处罚措施。 而刑事拘留只是刑事强制措施的一种，后面的刑罚才是刑事案件的最终处罚措施。

其次，如果劳动合同或者用人单位的规章制度对因被治安拘留而无法出勒的情况做了约定或规定，则用人单位可以依据劳动合同或者规章制度的约定，规定处理。

再次，因为我国劳动法并未规定员工被处以规定治安拘留属于用人单位可以单方解除劳动合同的情形，所以，在实践中，对于劳动合同或者用人单位的规章制度未对因被治安拘留而无法出勤的情况做出约定或规定时如何处理，存在争议，也存在完全相反的判例。

第一种观点认为，“法无禁止即可行”，所以，用人单位不能因员工被治安拘留导致无法出勤而将其解雇。

第二种观点认为，用人单位可以将因被治安拘留而无法出勤的员工辞退，因为治安处罚本身就是一种否定性评价，不能在行政法作出否定性评价后，再由劳动法对行政法结论(治安拘留)的合法性作出否定性评价，这样会导致法律适用和价值观导向的混乱。

笔者倾向于第二种观点，但认为应结合个案情况取得平衡，也不能一概而论。比如，对于因聚众打架斗殴等主观恶性比较强的行为被行政拘留的、被拘留时间较长的、行为人一贯表现恶劣的、行为人给用人单位造成了恶劣影响的，用人单位可以辞退；但对于一些行为性质相对不是很恶劣、被处以较短期拘留，且行为人一贯表现良好的，则可以适当放宽审查标准。

三、如果家暴行为仅属于一般道德瑕疵

笔者之前写了一篇《单位能否因道德瑕疵解雇员工?》的文章，对这个问题作出了分析。这里简要总结如下:

(一)遵守道德是法律对劳动者的要求，家暴违反了基本道德标准

《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

所以，法律对劳动者的道德是有要求的，劳动者应遵守法律规定，遵守基本道德。而不论从传统道德的标准来讲，还是社会主义核心价值观的标准来讲，家暴都违反了基本的道德标准。

(二)劳动合同或规章制度对于道德瑕疵有约定或规定时

如果有劳动合同，应尊重双方的意思自治。按劳动合同的约定处理。如果有合法的规章制度，原则上应尊重用人单位的用工自主权，按规章制度处理。

（三）劳动合同或规章制度对于道德瑕疵无约定或规定时

（陕西其源律师事务所马潇、王鑫）