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《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退），第四十条规定无过失性辞退。用人单位要合法单方解除劳动合同（辞退劳动者），只能是依据这两个条款。 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中规定：“29.用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。” 在最高人民法院指导案例18号“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”中，已明确“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。” 所以，不论是用人单位单方制定的规章制度，还是用人单位和劳动者双方通过劳动合同、承诺书等形式作出的双方约定，用人单位都不能仅凭“业绩不达标”辞退劳动者。 在业绩标准合法合理、业绩标准已经向劳动者告知、业绩考核过程真实无误的前提下，业绩不达标，本质就是劳动者不能胜任工作。 《劳动合同法》第四十条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”（第四十条也涉及了“代通知金”的问题。关于“代通知金”，可以查看我们之前的文章）。 由此可见，如果劳动者不能胜任工作，是不能直接辞退的，必须先培训或者调整工作岗位。只有经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，才能在支付经济补偿后解除劳动关系（再次注意：对用人单位而言，“代通知金”和“提前一个月通知”是二选一的关系，并不是必须支付“代通知金”）。 （一）对“网上模板”说“不” 很多用人单位自己没有制度，因为各种原因又没能自己起草、制定制度，就从网上或其他途径搞来一个“模板”。对于这种“模板”，一定要坚决拒绝。 （二）考核制度本身及制定、告知程序要合法、合理 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 有些用人单位为了规避法律对规章制度的各种规定，采取了“另行约定”的方式与劳动者单独就考核进行约定。但这种单独约定，仍属于“重大事项”，虽然能在程序上对规章制度的各项规定进行一定的规避，但在实体上，仍然要具有合法性、合理性。 （三）考核制度内容必须明确、具体、可操作、可量化 考核制度的内容一定要很清楚、很明确，要具体到岗位、职责，要可以操作、量化。比如，对于销售的提成，就一定要写清楚是合同金额，还是利润金额，亦或是回款金额。 （四）考核过程必须真实 考核的过程必须是真实、有据的。实践中，有用人单位为了辞退劳动者，单方制作考核文件，这种文件，在争议中基本是不会被采纳的。 （五）考核结果要及时告知劳动者，并及时回应劳动者的异议 考核结果一定要及时告知劳动者，比如这个月回款多少，要及时与劳动者确认。如果劳动者对考核结果提出异议，应当及时回应。 （六）辞退程序必须合法 如前所述，如果因为不能胜任工作而辞退劳动者，必须先培训或者调整工作岗位。只有经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，才能在支付经济补偿后解除劳动关系。总而言之，企业追求利润无可厚非，但人非草木，人的成长也有个过程，如果企业家想长久经营，还是应该有点“人情味儿”，不能过分“唯业绩论”，不能过分强调“狼性文化”。 |
