利用赌博机开设赌场案件的常用规定

第三百零三条　【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

【备注】刑法修正案（十一）于2021年3月1日起施行。

条文释义

所谓“开设赌场”，是指开设专门用于进行赌博的场所。这种场所既可以由本人直接支配，也可以委托他人间接支配；行为人提供场所既可以是自己的住宅或者他人的住宅，也可以是旅馆、宾馆等提供的房间。实践中，常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方，雇用一些看家护院的打手，配有专门用于进行赌博的设备。开设赌场的人是否直接参与赌博，以及开设赌场是否以营利为目的都不影响本罪的成立。

近年来，利用游戏机赌博的也越来越多，实践中，有的是在合法的游戏机娱乐室内设置赌博机；有的对游戏机稍加改造就可进行类似“老虎机”式赌博。由于赌博游戏机在商铺、小卖部等地分散摆放，造成取证困难，赌徒无法一一找到，赌资也无法计算。为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了赌博机的认定、利用赌博机组织赌博的性质认定、利用赌博机设赌场的定罪处罚标准以及赌资的认定标准。如该意见第二条规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照开设赌场罪定罪处罚：（1）设置赌博机十台以上的；（2）设置赌博机两台以上，容留未成年人赌博的；（3）在中小学校附近设置赌博机两台以上的；（3）违法所得累计达到五千元以上的；（5）赌资数额累计达到五万元以上的；（6）参赌人数累计达到二十人以上的等。

本款对开设赌场罪规定了两档刑。（1）构成犯罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。（2）对情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。所谓“情节严重”，一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的等情况。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计达到三万元以上的；（2）赌资数额累计达到三十万元以上的；（3）参赌人数累计达到一百二十人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在三万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的等。

来源：《中华人民共和国刑法》释解与适用（下）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字[2014]17号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见：

一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：

（一）设置赌博机10台以上的；

（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；

（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；

（四）违法所得累计达到5000元以上的；

（五）赌资数额累计达到5万元以上的；

（六）参赌人数累计达到20人以上的；

（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；

（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；

（九）其他应当追究刑事责任的情形。

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；

（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；

（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；

（四）其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：

（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；

（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；

（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；

（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；

（五）提供其他直接帮助的。

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

（二）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

（四）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：

（一）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；

（二）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括：

（一）当场查获的用于赌博的款物；

（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；

（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。

上述司法解释释义

一、制定《意见》的背景及过程

2005年5月，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）公布施行了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《2005年解释》），对刑法第三百零三条关于赌博罪的规定作了解释，明确了相关定罪量刑标准，为公安司法机关认定和处理赌博违法犯罪案件提供了法律依据。为了完善我国刑法有关赌博犯罪的规定，全国人大常委会于2006年6月29日通过了刑法修正案（六），将“开设赌场”从赌博罪中分立出来，规定为独立的犯罪，并将最高法定刑从三年有期徒刑提高到十年。2010年9月，“两高”、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下称《2010年意见》），针对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织网络赌博等犯罪行为，进一步明确了法律适用标准。

近年来，赌博违法犯罪活动出现新的动向，特别是利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动日趋严重，并呈发展蔓延之势。赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、牟利快等特点，有的利用遥控器、手机、网络远程控制赌博机，调控输赢难度，参赌必输；有的将赌博机修饰装扮成游戏机，赌博游戏一键切换，混淆视线；有的赌博机成本低廉，但一天牟利少则数百多则数万，具有极大的社会危害性，严重扰乱社会秩序，败坏社会道德风尚。全国公安机关每年均查处大量利用赌博机组织赌博的治安、刑事案件，每年收缴、销毁逾10万台赌博机，但利用赌博机组织赌博及生产、销售赌博机的违法犯罪活动仍屡打不绝、屡禁不止。同时，各地公安司法机关由于对利用赌博机组织赌博案件的法律适用问题认识和处理不一，一定程度上影响了对此类违法犯罪活动的有效惩治。社会各界对此也高度关注，特别是中小学生家长强烈呼吁严惩此类犯罪活动，切实保护广大青少年的身心健康。

自2012年3月起，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同启动了《意见》的研究制定工作，在《2005年解释》和《2010年意见》的基础上，结合司法实践中遇到的法律适用问题，研究起草了《意见》稿。通过专题调研、召开会议等方式听取了有关部门、单位的意见和建议，并在全国公安、检察院、法院系统内征求了意见。经综合各方面的意见，多次研究修改，2014年1月23日由最高人民检察院第十二届检察委员会第十五次会议审议通过了《意见》稿，3月26日“两高”、公安部联合印发了《意见》。

二、主要内容及说明

《意见》共八条，明确了八个方面的问题：一是关于利用赌博机组织赌博的性质认定问题；二是关于利用赌博机开设赌场犯罪的定罪处罚标准；三是关于共犯的认定问题；四是关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准；五是关于赌资的认定问题；六是关于赌博机的认定问题；七是关于宽严相济刑事政策的把握问题；八是关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理问题。现具体说明如下：

（一）关于利用赌博机组织赌博的性质认定问题

《意见》第一条明确了利用赌博机开设赌场行为的认定问题，包括两个层次：一是设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物的，即为“设置赌博机”；二是设置赌博机组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。主要考虑：一是2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏场所专项治理的意见》第三条第七项规定，对设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的电子游戏经营场所，除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理等部门依照有关规定分别处罚外，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2006年《娱乐场所管理条例》第十九条规定，游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。因此，《意见》第一条根据目前执法办案的实际情况，明确设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人贵重款物的，属于“设置赌博机”的行为。二是刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，一般是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。而设置赌博机组织赌博活动的行为，与传统开设赌场的行为性质相同，因此，应当将其认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，以开设赌场罪定性处理。

（二）关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

《意见》第二条共分四款，明确了利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。

第一款规定了设置赌博机组织赌博活动，构成开设赌场罪的九种情形。第一项“设置赌博机10台以上的”、第四项“违法所得累计达到5000元以上的”、第五项“赌资数额累计达到5万元以上的”、第六项“参赌人数累计达到20人以上的”情形，主要参照了《2005年解释》第一条关于聚众赌博构成赌博罪的认定标准，从设置赌博机数量、违法所得数额、赌资数额、参赌人数等方面作了规定，各项数量数额标准保持大致平衡，社会危害性也大体相当。第二项“设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的”，第三项“在中小学校附近设置赌博机2台以上的”情形，主要为了体现对未成年人和在校学生的特殊保护，将设置赌博机入罪的数量标准在第一项规定的基础大幅度降低。第七项“因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的”，第八项“因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的”情形，主要考虑到这类犯罪分子屡教不改，受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩处。第九项“其他应当追究刑事责任的情形”是兜底条款。

第二款规定了设置赌博机组织赌博活动，构成开设赌场罪“情节严重”的四种情形：一是数量或者数额达到第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；二是因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；三是因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；四是其他情节严重的情形。本款的数量数额标准与第一款的标准保持六倍关系。

第三款规定了赌博机数量的计算问题，明确可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。主要考虑到实践中有的赌博机可同时供多人使用，为避免以此逃避打击，对其台数应折合成单人的操作基本单元计算。　

第四款明确在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等，均合并计算。

（三）关于共犯的认定问题

《意见》第三条明确了开设赌场罪共犯的认定问题，具体规定了可以构成共犯的五类情形，即提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；受雇参与赌场经营管理并分成的；为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；参与赌场管理并领取高额固定工资的以及提供其他直接帮助的情形。该条规定参照了《2005年解释》和《2010年意见》的有关规定，也符合执法办案的实际情况。这些人员明知他人利用赌博机开设赌场，有的为其提供开设赌场的物质技术条件，有的为赌场组织客源并从中牟利，有的受其雇用从事直接帮助行为，都符合刑法关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪的共犯论处。

（四）关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

《意见》第四条共分三款，明确了生产、销售赌博机的定罪量刑标准。

第一款明确以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。主要考虑是：2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏场所专项治理的意见》第六条规定：“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”由此可见，以提供给他人开设赌场为目的，生产、销售赌博机或者其专用软件的行为，是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，可以认定为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚是适当的。同时，当前利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条，对其予以刑事打击具有现实必要性，在罪名适用上也体现了惩治源头犯罪的精神。

第二款明确了非法生产、销售赌博机或者其专用软件，构成非法经营行为“情节严重”的四种情形：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；其他情节严重的情形。上述规定与2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的非法经营案立案追诉的一般标准保持一致。

第三款明确了非法生产、销售赌博机或者其专用软件，构成非法经营行为“情节特别严重”的两种情形，即个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。第三款的数额标准与第二款的标准保持五倍关系。

（五）关于赌资的认定问题

《意见》第五条明确了赌资的认定问题，即赌资包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。该条规定参照了《2005年解释》和《2010年意见》的有关规定，能够客观反映并准确计算开设赌场犯罪中的赌资数额。

（六）关于赌博机的认定问题

《意见》第六条明确了赌博机的认定问题，要求公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。同时，考虑到实践中可能出现对于是否属于赌博机难以确定的情况，本条还明确在这种情况下，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

（七）关于宽严相济刑事政策的把握问题

《意见》第七条明确了宽严相济刑事政策的把握问题，包括三个层次：一是明确了打击重点，对于办理利用赌博机开设赌场的案件，应当重点打击赌场的出资者、经营者；二是要求对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚；三是要求对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。主要考虑：一是为贯彻宽严相济刑事政策，应当将赌场的出资者、经营者作为打击重点，而对受雇用单纯从事劳务工作的一般参与者，应当区别于《意见》第三条规定的受雇参与赌场经营管理并分成或者参与赌场管理并领取高额固定工资构成共犯的人员，一般不追究刑事责任，防止不当扩大刑事打击面；二是正确区分罪与非罪界限，考虑到《2005年解释》第九条“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”的规定，这里也明确对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

（八）关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理问题

《意见》第八条共分两款，明确了国家机关工作人员渎职犯罪的处理问题。

第一款针对有的国家机关工作人员徇私枉法，或者帮助犯罪分子逃避处罚的情况明确规定：负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二款根据《2005年解释》第五条的规定再次明确，国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。

来源：司法解释理解与适用全集.刑事卷4

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

第四十四条　［开设赌场案］开设赌场的，应予立案追诉。

在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设赌场"。