建筑工地劳动关系的认定因素

对于在建筑工地“干活”的人员，经常会与有关用人单位就是否存在劳动关系发生纠纷。对于此类纠纷，关键是确定起诉方与哪个用人单位具有劳动法意义的实际用工关系。在个人作为起诉方的纠纷中，我们可以从以下几个方面综合考察，最终确定起诉方与有关被诉方是否存在劳动关系（实际用工关系）：

起诉方去涉案工地“干活”，肯定是有缘由的，不可能无缘无故就去了涉案工地。如果起诉方能举证证明被诉用人单位存在招聘行为，那么，双方就有可能存在劳动关系。

劳动关系的建立，肯定是基于双方的共同意愿。如果起诉方能证明其入职时与被诉用人单位的有关负责人谈过入职时间、劳动待遇等，则双方可能存在劳动关系。如果起诉方是与包工头等非被诉用人单位的人员谈的，则要进一步考察双方是否之后又建立了实际用工关系。

这里需要注意的是，“被诉用人单位的有关负责人”可以是被诉用人单位的法定代表人、股东、工商登记公示的管理人员、具有人力资源管理职权的人员，以及其他能够代表被诉用人单位的人员。但原则上来讲，对于“班组长”等人员，除非有确凿的证据，否则，一般不宜认为其可以代表被诉用人单位。

如果起诉方能证明其在入职时与被诉用人单位的有关负责人就劳动关系有关要素达成了一致，则双方很有可能存在劳动关系。

这里说的“劳动关系要素”，最关键的是入职时间、岗位、待遇。

如果被诉方能证明其在入职时与被诉用人单位办理了入职手续，且入职手续载明了劳动关系的有关要素，则双方很可能存在劳动关系。

如果起诉方平时受“包工头”管理，而包工头与被诉用人单位又无劳动关系，则起诉方与被诉用人单位不一定有劳动关系。但若起诉方平时均受被诉用人单位的有关人员管理，则双方很可能存劳动关系。

劳动关系的核心特征即“人身依附性”，而“人身依附性”的一项重要表现就是用人单位必须形成相对严密的人类组织体，才能接受劳动者的劳动给付。这就决定了劳动关系中，劳动者必然会与同一用人单位的其他劳动者发生联系。

所以，如果起诉方在平时的工作中需要与被诉用人单位的其他员工合作，则双方很可能是劳动关系；否则，就要进一步考察。

劳动关系中，劳动者必须要接受用人单位的管理，这就包括了出勤时间的管理。同时，如前所述，劳动者要给付劳动，用人单位一般也得有其他员工配合接受。所以，如果起诉方称“出勤时间自由”，除非其岗位属于不太需要其他员工配合的岗位，否则，很有可能不是劳动关系。

考勤是管理的重要表现形式，也是最容易调查、举证的管理行为。所以，如果起诉方能证明其平时受被诉用人单位考勤，那么，就有可能存在劳动关系。

如果起诉方需要自带全部工具，则双方很有可能不属于劳动关系。如果起诉方需要自带部分工具，则看该部分工具是否足以影响起诉方提供劳动给付。比如起诉方自带个别的螺丝刀、扳手，只是为了其在工作中更方便，就不宜认为起诉方属于“自带工具”。

”除非计件工资或以完成一定任务为期限的劳动关系，工资一般都应该按月发放，且金额相对固定。如果起诉方的“工资”是随工程进度结算，那就要考虑该“工资”是不是劳动法意义上的工资了。

如果被诉用人单位给起诉方发放过工资、缴纳过社保，则双方有可能存在劳动关系。但是，也不能仅凭发放过工资、缴纳过社保就认定双方存在劳动关系。如果被诉用人单位能就发放工资、缴纳社保的行为作出合理解释，并举证证明双方确实不存在劳动关系，则应以查明的事实为准。

在实践中，被诉的用人单位经常会拿出一份劳务协议或者承揽协议，然后称双方系劳务关系或承揽关系，而非劳动关系。对于此类合同，第一，不能仅看合同名称，要看合同内容。如果合同内容具备劳动合同的要素，就可以认定为关于劳动关系的协议。第二，即便合同内容上也看不出劳动合同的要素，但只要双方实际形成了用工关系，不论这“合同”怎么写，都可以认定为劳动关系。