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如何理解“停工停产” 《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。” 《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定：“用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。 用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。” 《陕西省劳动厅对工资支付有关问题的规定》（陕劳办发【1995】226号）中规定：“ ‘一个工资支付周期’是指用人单位按规定支付劳动者一次工资的时间间隔。实行月薪制的一般以一个月为一个工资支付周期，实行周、日、小时工资制的，分别以一周、一日、一小时为一个工资支付周期。” 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。” 可以看到，《劳动法》、《劳动合同法》中并没有关于停工停产的规定，有关停工停产的规定主要都来自于工资支付方面的规范性文件，主要是从保障劳动者待遇的角度去规范停工停产。但这些规定都过于笼统，缺乏细则，在实际实施过程中，会遇到各种问题。本文即尝试论述如何理解停工停产，以解决实践中的有关问题。 一、停工停产原因的合法性 （一）政府行为导致停工停产 这种类型的停工停产又可以分为以下两个类型： 1、政府行为直接导致用人单位停工停产 比如2020年初新冠肺炎刚开始爆发时，《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）即明确规定“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班”，这就属于因政府行为直接导致的用人单位停工停产。 对于这种情况，因为系政府行为直接导致的结果，故自然具有合法性，用人单位只需出示政府通过官方渠道发布的有关通告，即可证明其停工停产的合法性。 2、政府行为导致劳动者无法正常出勤，用人单位被迫停工停产 比如西安市新冠疫情防控指挥部于2021年12月22日发布《关于进一步加强疫情防控工作的通告》，宣布自2021年12月23日0时起，全市小区（村）、单位实行封闭式管理，进出人员持单位开具的确需到岗工作的证明；市民群众一般居家生活，每户家庭每2天可指派1名家庭成员外出采购生活物资，其他家庭成员除参与疫情防控、生病就医以及急需工作以外，一般不外出。水电气暖和通讯、物流等城市运转保障行业，需连续生产的企业单位，以及与居民生活密切相关的超市、便利店、农贸市场、医疗机构正常营业。 虽然该通告并没有直接命令用人单位停工停产，但按照该通告的要求，除了城市运转保障行业和与居民生活密切相关的单位正常运转外，其他单位的劳动者因为封闭式管理，将无法前往用人单位或工作场所提供正常劳动。所以，对于这种情况，也应属于政府行为导致的停工停产，亦具有合法性，用人单位只需出示政府通过官方渠道发布的有关通告，即可证明其停工停产的合法性。 （二）用人单位被责令停工停产 《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定，行政处罚的种类包括“限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”。 对于因行政处罚被停工停产的用人单位，可通过出示相关行政处罚决定文件，来证明其停工停产的合法性。 （三）用人单位根据自身情况决定停工停产 因为这种停工停产系用人单位的自主决定，而用人单位本身又具有生产经营的自主权，故这种情况下，只能通过合理性来解决合法性的问题，即只要用人单位的停工停产决定是基于真实生产经营需要作出的合理决定，就是合法的。 比如用人单位因为订单减少、经营困难、生产淡季等原因决定停工停产的，应就其停工停产的合理性承担举证责任。当然，这种举证责任不必过于严苛，否则有失公允，也有公权力过分干涉用人单位自主经营权之嫌。 二、用人单位停工停产的，如何履行内部程序 对于政府行为直接导致停工停产的和被责令停工停产的两种情况，因为用人单位只是被动接受，不存在意思自治问题，所以，只需通知劳动者即可。 对于政府行为导致劳动者无法正常出勤，用人单位被迫停工停产的情况，虽然用人单位看似有不按停工停产处理的选择权，但实际上这种选择权并无法实现，因此，也不存在内部程序的问题，直接通知劳动者即可。 但对于用人单位根据自身情况决定停工停产的情况，笔者认为，这应该属于《劳动合同法》第四条规定的“直接涉及劳动者切身利益的重大事项”，因此，应按照有关法律规定，履行民主程序，否则，有可能导致用人单位滥用停工停产，侵害劳动者权益。 比如，广东省人力资源和社会保障厅《关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引的通知》就规定：“企业决定停工停产时，首先应当向职工说明情况。企业非因劳动者原因而停工停产的，应当采取会议等方式向职工说明停工停产原因、期限、停工停产期间拟安排的工作任务情况和拟执行的工资支付标准等相关情况，听取职工意见，并依法作出解释答复。” 当然，一方面，这些地方性规定与《劳动合同法》第四条规定的民主程序有些差别；另一方面，从我国用人单位的实际治理能力来讲，也不宜过分苛求民主程序必须达到什么程度，只要确实听取了职工意见的，即便“民主”的代表性不足，或者存在一些瑕疵，原则上也不宜作出否定性评价。 三、停工停产的“程度” （一）停工停产并不要求全员停工 用人单位停工停产，并不意味着该单位的全体职工一个不剩都得停工。这从《工资支付暂行规定》有关条款的行文中也可以看出，“超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动……”，这就说明，即便停工停产，也是允许劳动者在此期间提供劳动的。 （二）停工停产应当以主营业务停工为标准 笔者认为，要解决上面这个问题，就得看停工停产的程度如何——只要主营业务停工停产的，就可以认为是停工停产。 至于何为“主营业务”，这就得根据个案来平衡判断了。比如一家炼钢企业，主营业务自然是炼钢，成品仓库只是炼钢的附带需求，如果炼钢作业线被停止，即便成品仓库的员工仍需工作，也应认为是停工停产。 四、停工停产是双向的 （一）用人单位视角的停工停产 对于政府行为直接导致停工停产、被责令停工停产和用人单位自行决定的停工停产，都属于用人单位视角的停工停产，其本质都是用人单位可以通过自身主动或被动的意愿来决定是否停工停产。 （二）劳动者视角的停工停产 但对于政府行为导致劳动者无法正常出勤的，可能存在部分劳动者可以出勤，部分劳动不能出勤的情况。如何理解这种情况，直接决定了劳资双方与之有关的权利、义务如何实现。 笔者认为，对于因政府行为导致无法正常出勤的这部分劳动者，也应适用停工停产的有关规则，而不能认为是劳动关系中止。第一，从有关规范性文件来看，并没有明确规定停工停产就必须是整个用人单位范围的，也就是说，某个业务线、某个部门、某个岗位，也是可以停工停产的。第二，劳动者对于其不能出勤，并无过错，所以不能过分苛求劳动者承担过多后果。第三，这种无法出勤，也不是放假，劳动者并没有享受到放假的自由和放松。第四，劳动者并没有中止履行劳动合同的意思。第五，如果将这种情况认定为劳动关系中止，将导致劳动者的生存权受到不利影响。第六，从企业来讲，保民生、保就业也是其应尽的社会责任。 五、停工停产必须精细到岗位，不能“大而化之” 所以，如前所述，停工停产的判断与适用，不能简单粗暴地以用人单位整体为单位一刀切，而是应该精细到每一个具体的岗位、具体的劳动者。只有这样精细化的认定，才能切实保护劳动者的合法权益，维护社会的稳定。 六、停工停产和居家办公 如前所述，停工停产并非“全员停工”，所以，停工停产并不排斥居家办公。但是，劳动者居家办公，毕竟是提供了劳动的，这就涉及到劳动定额和工资标准是否匹配的问题。对于这个问题，笔者认为应根据岗位、业务的内容和性质，分为以下情况处理： （一）准备性、收尾性、辅助性工作和零星工作 对于此类工作，因为工作量远低于正常劳动，所以，应按有关规定处理，即第一个工资支付周期按正常工资标准支付，之后按不低于当地最低工资的标准支付。 （二）基本可以通过居家办公完成的工作 对于此类工作，因为停工停产对劳动者提供劳动影响不大，故仍应按提供正常劳动的标准来支付工资。在这种情况下，劳动者几乎给付了正常劳动，如果再允许用人单位按“停工停产期间提供劳动”的标准支付工资，明显对劳动者不公平。 比如，江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》（苏高法〔2020〕131号）就规定：“用人单位因受疫情影响安排劳动者通过电话、网络等灵活方式提供正常劳动，对该期间的工资支付双方有约定的，从其约定。未约定的，劳动者请求用人单位按正常劳动支付其工资，应予支持。劳动者在休息日工作又未能在六个月内补休，请求用人单位按照本人工资的二倍支付劳动报酬的，应予支持。” 至于何为“基本可以通过居家办公完成的工作”，则要根据个案来判断，可以从工作的数量、质量、工作工具、工作方式等方面来综合判断。 （三）介于前两种情况之间的劳动者 还有一种情况，就是介于前两种情况之间的劳动者，即其确实提供了劳动，而且这种劳动既明显高于零星工作的工作量，又明显低于正常工作的工作量。 江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》（苏高法〔2020〕131号）规定：“除《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可以单方面调整劳动者工作岗位的法定情形外，用人单位在疫情期间可以按照劳动合同约定或者规章制度规定对劳动者工作岗位进行合理调整。双方就调岗发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合理性承担举证责任。” 笔者赞同该规定的思路，即只要用人单位出于真实、合理的目的，可以适当降低此类劳动者的工资标准。这样对劳资双方来说都是一种平衡，也有利于双方和衷共济、共渡难关。 七、劳务派遣中用人单位停工停产的判断 对于劳务派遣中的用人单位，停工停产与否，应从两方面来判断： 第一，是用工单位是否停工停产。只要用工单位停工停产了，那么，被派遣至该用工单位的劳动者，自然应属于停工停产的范畴。 第二，是用人单位本身的劳务派遣业务是否停工。如果劳务派遣单位因各种原因导致无法继续派遣劳动者，也可以认为其属于停工停产。 八、停工停产期间劳动关系的“完成时态” 劳动关系的“完成时态”，主要是劳动关系的解除和终止问题。 （一）劳动合同的解除 1、“三类人员” 陕西省人社厅关于疫情防控期间劳动关系的“十问十答”中明确规定，对“三类人员”（新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者）在“三类期间”（隔离治疗期间、医学观察期间、因政府实施隔离或其他紧急措施无法提供劳动期间）内，用人单位不得以劳动者无过错、经济性裁员（即《劳动合同法》第四十条、四十一条）为由解除劳动合同。换言之，对上述情况的劳动者，如果其确实存在过错，用人单位仍得依《劳动合同法》第三十九条之规定辞退。 2、非“三类人员” 陕西省人力资源和社会保障厅《因新冠肺炎疫情引发的劳动人事争议疑难问题解析及调解仲裁办案指导意见》中规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，用人单位不得以劳动者无过错、经济性裁员为由解除劳动合同。 广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）中就规定：“劳动者因隔离治疗、医学观察、政府实施隔离措施或者釆取其他紧急措施，未能提供正常劳动，用人单位以此解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，应予支持；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行，请求根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，应予支持。”根据此规定，用人单位不能仅以非三类人员在被封控期间无法提供劳动为由辞退。但如果非三类人员确实存在过错，笔者认为，用人单位仍得依《劳动合同法》第三十九条之规定辞退。 所以，笔者认为，对于非三类人员，如果辞退、裁员所依据的事实发生在被封控前，可以无过错辞退或者经济性裁员；但若有关事实发生在封控后，则不能无过错辞退或者经济性裁员。从合理性上来讲，第一，被封控期间，劳动者本来就处于一个更弱势的地位，对用人单位的解雇权应作出更多限制，以保障劳动者的基本生存。第二，被封控期间，劳动者非因自身原因无法提供正常劳动，就不能以正常劳动的标准去衡量劳动者。第三，被封控期间，劳动者表达的能力受到限制，无法充分参与到与用人单位的互动中去，如果允许用人单位轻易解雇，这实际上是变相限制了劳动者申诉、表达的权利。 （二）劳动合同的到期终止与否 1、“三类人员” 陕西省人社厅关于疫情防控期间劳动关系的“十问十答”中明确规定，对“三类人员”（新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者）在“三类期间”（隔离治疗期间、医学观察期间、因政府实施隔离或其他紧急措施无法提供劳动期间）内，劳动合同到期的，劳动合同期限应当分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，即劳动合同逾期终止。上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法[2020]203号）规定：“如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期的，劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。” 2、非“三类人员” 对于非三类人员劳动合同到期后终止与否，各地有不同的规定。 陕西省人力资源和社会保障厅《因新冠肺炎疫情引发的劳动人事争议疑难问题解析及调解仲裁办案指导意见》中规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。 广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）规定：“劳动合同在隔离治疗期间、医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者釆取其他紧急措施期间到期，劳动合同期限分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府釆取的紧急措施结束。 用人单位终止在上述期间到期的劳动合同，劳动者请求继续履行的，应予支持。劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行，请求根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，应予支持。” 江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》（苏高法〔2020〕131号）规定：“劳动合同在隔离治疗期、医学观察期以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施期间到期的，应当顺延至上述期限结束。 劳动者因隔离治疗、医学观察、政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施而不能提供正常劳动，用人单位以此为由解除劳动合同，或者终止在上述期间到期的劳动合同，劳动者请求继续履行劳动合同的，应予支持；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动者请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，应予支持。” 莆田市中级人民法院《关于妥善处理新冠肺炎疫情防控期间的劳动争议、维护和谐劳动关系的意见》（2020年2月25日）规定：“企业不得与被依法隔离职工解除劳动合同。在因疫情防控等不可抗力而不能正常提供劳动期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。” 综上，笔者认为，对于非三类人员在被封控期间劳动合同到期的，应顺延至解封之日或用人单位复工后恢复正常运转之日终止。因为，第一，如前所述，劳动者被封控，并非其过错；第二，劳动者被封控，其表达能力受到限制，无法充分与用人单位协商；第三，劳动者的生存权高于用人单位的效益，且用人单位亦负有社会责任；第四，允许用人单位在恢复运转后再处理到期劳动合同，也是为了避免劳动者先解封、用人单位后恢复运转导致的时间差。 （三）劳动合同到期后继续用工的 虽然我们前面讨论了各类劳动者在疫情期间劳动合同到期的处理，但鉴于“封控期间，劳动合同到期自动顺延”毕竟不是全国统一的规定，所以，我们还是有必要讨论一下封控期间劳动合同到期后继续用工的情况如何处理。 笔者认为，如果不采纳“封控期间，劳动合同到期自动顺延”的观点，则对于三类人员，按有关规定处理即可；对于非三类人员，劳动合同仍正常到期终止。但如果非三类人员在劳动合同正常到期终止后，用人单位仍继续用工的，则应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。 对于这种情况，用人单位应自上一个劳动合同到期后一个月内尽快与劳动者订立书面劳动合同。如果确因疫情导致无法签订书面劳动合同的，也应通过线上渠道事先就签署书面劳动合同有关问题约定好，以免之后再发生不必要的纠纷。
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